Comment un sous-traitant non payé peut-il se faire payer par le maître de l'ouvrage ?
Par l'action directe de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 : mise en demeure de l'entrepreneur principal en recommandé avec copie au maître de l'ouvrage dans la même forme ; si l'entrepreneur n'a pas payé dans le mois, le sous-traitant accepté et agréé demande le paiement direct, à concurrence de ce que le maître de l'ouvrage doit encore à l'entrepreneur à la réception de la copie. La réception de la copie bloque ces sommes.
Le mécanisme de la loi du 31 décembre 1975
Le sous-traitant qui n'est pas payé par l'entrepreneur principal dispose d'une action directe contre le maître de l'ouvrage art. 12, loi n° 75-1334 du 31 déc. 1975, dans la limite de ce que le maître de l'ouvrage doit encore à l'entrepreneur principal à la date de réception de la copie de la mise en demeure art. 13. L'action suppose que le sous-traitant ait été accepté et ses conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage art. 3 ; à défaut, le maître de l'ouvrage qui avait connaissance de la sous-traitance et n'a pas mis l'entrepreneur en demeure de régulariser engage sa responsabilité, mais l'action directe elle-même n'est pas ouverte.
La procédure, à la lettre
Le sous-traitant met l'entrepreneur principal en demeure de payer et adresse copie de cette mise en demeure au maître de l'ouvrage art. 12 ; le texte n'impose pas de forme, la lettre recommandée avec accusé de réception, pour l'une et l'autre, en assure la preuve. Si l'entrepreneur n'a pas payé dans le mois de la mise en demeure, le sous-traitant peut exercer l'action directe : il demande au maître de l'ouvrage de lui payer directement les sommes dues au titre du sous-traité, à concurrence de ce que le maître de l'ouvrage doit encore à l'entrepreneur. La copie reçue par le maître de l'ouvrage a un effet immédiat : les sommes qu'il doit à l'entrepreneur sont bloquées à hauteur de la créance du sous-traitant, et un paiement fait ensuite à l'entrepreneur ne lui est pas opposable. Le respect des formes conditionne tout : une mise en demeure sans copie au maître de l'ouvrage, ou une copie dont la réception par le maître de l'ouvrage ne peut être prouvée, prive le sous-traitant du blocage, d'où l'envoi en recommandé avec accusé de réception.
La garantie de paiement
Indépendamment de l'action directe, l'entrepreneur principal doit fournir au sous-traitant, pour les marchés privés, soit une caution bancaire garantissant le paiement des sommes dues, soit une délégation de paiement du maître de l'ouvrage art. 14. Le défaut de caution rend le sous-traité nul à l'égard du sous-traitant, qui peut s'en prévaloir pour réclamer le paiement de ce qu'il a exécuté. En pratique, exiger la caution à la signature du sous-traité est la meilleure protection ; en cas d'impayé, l'absence de caution est un argument supplémentaire.
En procédure collective de l'entrepreneur principal
L'action directe survit au redressement ou à la liquidation de l'entrepreneur principal : les sommes dues par le maître de l'ouvrage au sous-traitant ne tombent pas dans l'actif de la procédure, à condition que la copie de la mise en demeure ait été reçue par le maître de l'ouvrage. Le sous-traitant doit, en parallèle, déclarer sa créance au passif de l'entrepreneur pour le surplus.
Le dossier à constituer
Le sous-traité et ses conditions de paiement, la preuve de l'acceptation et de l'agrément par le maître de l'ouvrage (ou de sa connaissance de la sous-traitance), les situations de travaux et factures, la mise en demeure à l'entrepreneur et sa copie au maître de l'ouvrage avec les deux accusés de réception, et l'état des sommes restant dues par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur, que le sous-traitant peut lui demander. Nos dossiers de sous-traitance sont construits sur cette séquence : la mise en demeure est adressée aux deux destinataires dans les formes de la loi de 1975, puis la demande de paiement direct est formée.
Questions fréquentes
Le maître de l'ouvrage ne m'a jamais accepté comme sous-traitant, ai-je un recours ?
L'action directe n'est pas ouverte, mais si le maître de l'ouvrage connaissait votre intervention sans mettre l'entrepreneur en demeure de vous faire accepter, il engage sa responsabilité et peut être condamné à vous indemniser. Contre l'entrepreneur, la créance reste due.
Puis-je exercer l'action directe pour un marché public ?
Les marchés publics relèvent du paiement direct (titre II de la loi de 1975 et Code de la commande publique) pour le sous-traitant accepté : il est payé directement par l'acheteur public, selon une procédure propre.
Le maître de l'ouvrage a déjà tout payé à l'entrepreneur, que reste-t-il ?
L'action directe est limitée à ce que le maître de l'ouvrage doit encore à la date de réception de la copie de la mise en demeure. S'il avait tout payé avant, elle est vide ; d'où l'urgence d'envoyer la copie dès le premier impayé.
Quel délai pour agir ?
La mise en demeure doit être adressée dès l'impayé ; l'action directe est ouverte un mois après. La créance elle-même se prescrit par cinq ans entre professionnels.